𝐀𝐫𝐭𝐢𝐠𝐨 𝐏𝐞𝐧𝐚𝐥

01.

Estabelecer paralelo entre as três teorias

Positivista, Labeling aproach, Crítica ou Radical

O Homicidio como crime hediondo

A construção de uma sociedade livre de preconceitos, de discriminação e de segregação social é o objetivo final de toda nação que procura manter-se sólida e perene. O assunto se desenvolve como objetivo utópico, porque até mesmo os meros ideais de perfeição são inatingíveis. Se não fosse assim, a vontade explícita de um amanhã melhor estaria vencida. Nossa evolução estaria estagnada à época das cavernas, onde o ideal se circunscrevia no simples desejo de sobreviver.

Na mídia, hoje assistimos espancamentos de civis por policiais militares do Estado de São Paulo. A sociedade sob a influência da imprensa, repulsa o fato, mas repúdio algum tem em negar alimentos as crianças que estão em baixo dos semáforos pedindo "esmolas", muitas vezes ameaçados por um adulto que a tudo fiscaliza, para receber os proventos. Esmola alguma danos. Este adulto, nada mais é do que um dos meninos que um dia ali esteve esmolando, prostituindo-se, drogando-se etc. A pobreza e a criminalidade estão juntas num eterno círculo. De quem é a culpa, do homem que explora as crianças, ou da sociedade que não dá condições melhores de vida e de expectativa de vida ao homem e as crianças? ...A culpa é sempre do Estado, mas o Estado é uma mera ficção ( uma mentira com força de verdade) criado pelo homem. Todos nós temos grande parcela de culpa e agora estamos carregando o fardo da responsabilidade.

Só conseguiremos vencer estes obstáculos contra a criminalidade com a estabilidade moral e econômica e principalmente, com uma melhor distribuição de renda, possibilitando que o pobre tenha acesso à educação e à ciência, para que possa alcançar o Poder.

Hoje, já se verifica que o ensino tem uma melhor distribuição, pelo menos quantitativa. Porém, é fácil de se constatar que a distribuição das riquezas está a cada dia que passa tornando-se mais concentrada nas mãos dos ricos. Este fenômeno é perigoso e retrógrado, porque somente em reinos e impérios extintos há mais de cem anos e em alguns governos africanos é que verifica-se tamanha concentração de riquezas. E diga-se de passagem, que nas monarquias modernas as riquezas são muito bem distribuídas, pois praticamente só se encontra a classe média e a rica.

A economia tem profundo reflexo na criminalidade.

Numa visão jurídico-social, encontramos na família e na religião os filtros naturais contra a criminalidade.

A Família forte, constituída sob valores morais equilibrados é a base do controle da criminalidade. O Código Penal vigente foi inspirado sob uma moralidade padrão do início do século, ou seja: de uma família monogâmica, religiosa e centrada no Pátrio Poder. Mas a mulher começa a trabalhar, sob a influência de inúmeras revoluções do século passado, entre elas a industrial. O homem, formado sob a égide do machismo perde o controle da liderança familiar e não aceita dividi-lo. O adultério se torna cada vez mais freqüente, a própria sociedade deixa de repudiá-lo. Os valores familiares anteriormente solidificados são relegados ao campo da utopia. Os filhos criados com valores elásticos são o fruto terminal de uma base fragilizada. O crime é inevitável e o primeiro filtro natural contra a criminalidade é vencido pela inversão dos valores sociais.

A religião passou a transformar-se em crendices, onde seus líderes sem formação social procuram receber dos fiéis bens materiais em troca da salvação e da vida eterna. O povo deixa de acreditar em Deus, a base moral e o respeito as normas religiosas, como padrão de conduta são relegadas a segunda plano. Aparece a crendice religiosa, que a ninguém mais convence. Deus, como Juiz dos homens torna-se um produto vendido a preço vil. Vencido está, o segundo filtro natural contra a criminalidade. A religião não consegue educar, o crime galga fronteiras voltando-se contra a própria sociedade.

Como solução final está o Estado para frear a criminalidade. A lei, o último remédio passou a ser o primeiro e único. A criminalidade alcança proporções gigantescas. A pena é a tábua de salvação de uma sociedade arrasada pela inversão de seus valores. Mas o Estado não pode responder a estes anseios por questões econômicas. Não existe verba para a construção de presídios, pagamento de carcereiros, médicos etc. O caos no sistema se torna numa constante demonstração de fúria dos oprimidos condenados para libertarem-se das penas cruéis, bárbaras e indignas. Por outro lado, a sociedade pede socorro ao Poder, que em resposta criminaliza mais condutas e aumenta as penas.

A tendência momentânea para frear a criminalidade é criminalizar condutas, inclusive taxando-as de hediondas, e o que é pior, em alguns tipos, aumentando as penas já existentes, como se fossem estas medidas a solução final contra a criminalidade.
Com ressalvas a alguns soluços do legislador no que se refere a descriminalizar, a tendência atual é corrigir os males sociais com a criminalização de determinadas condutas e adjetivando condutas já criminalizadas de hediondas. Todavia, aonde a experiência é mais antiga já se viu que não adiantou o desespero do legislador.

Alguns tipos penais são criados para protegerem interesses puramente privados, de determinada classe econômica.
Talvez a inversão dos valores morais neste momento social seja apenas um pico de curta duração, talvez. A esperança é que em breve possa a sociedade ter superado a desarmonia moral, absorvendo valores até então desprezados. A família, a religião e a moralidade social fortes, implicam num Poder forte e harmônico.

II - O homicídio como crime hediondo

A Constituição da República de 1988, no inciso XLIII, do art. 5o., determinou ao legislador infra-constitucional definir quais crimes seriam considerados hediondos. Assim como a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, e o terrorismo, os crime hediondos ficaram sem direito a fiança, a graça e anistia. Todos estão na mesma ordem de gravidade.

É bem verdade que até a CF de 1988, no direito penal brasileiro ainda não tinha sido empregado o termo crime "hediondo". E, em razão do princípio da reserva legal, deveria o legislador infra-constitucional definir quais seriam tais crimes. Nasceu assim, a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.

A Lei 8.930/94 deu nova redação a Lei8.072/1990 introduzindo o homicídio qualificado e o simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, como crime hediondo.

Mas até então, o que seria crime hediondo? - Bem, como o próprio nome diz, seria aquele que cria repulsa instantânea pela sociedade, que pela qualidade de requintes com que foi cometido ou contra determinado bem juridicamente tutelado, seria um exceção dentro da própria habitualidade dos demais crimes.

Não é todo homicídio consumado ou tentado que é hediondo, são apenas o qualificado e o simples praticado como atividade típica de grupo de extermínio, repita-se novamente.

O homicídio possui como núcleo o verbo "matar" e é chamado de crime de ação livre, porque qualquer meio poderá será utilizado, desde que atinja seu objetivo: - matar. Neste sentido, concebe-se inclusive que alguém possa utilizar-se de uma piada para matar pessoa obesa e cardíaca após a refeição, desde que o meio, diga-se novamente, tenha nexo de causalidade com a morte e tenha sido provocado de forma dolosa. O homicídio pode ser praticado por omissão ou comissão, físicos, químicos e até morais.

É o crime mais grave na órbita do direito, e o mais repudiado pela sociedade. O homicídio é um crime comum e pode ser praticado por qualquer pessoa, porque o sujeito ativo não carece de atribuições especiais.

O sujeito passivo, também, pode ser qualquer pessoa , ou seja, que tenha vida extra-uterina. Daí porque o legislador de 1940 separou o homicídio do aborto. Alguma dúvida poderia surgir quanto ao infanticídio, que é matar o próprio filho após o parto ou durante o parto sob o estado puerperal. Neste caso, encontramos a resposta no princípio da reserva legal, se o legislador assim não o disse, não há crime de homicídio e sim de infanticídio, portanto este último não é hediondo. Mas existem diferenças básicas.

Algumas palavras devem ser dirigidas a real necessidade de definir determinados tipos penais como crimes hediondos, pois direitos relevantes de ordem processual foram retirados, e o que é pior, aumentando as penas para determinados crimes até a metade (art. 9o., da Lei 9.072/90), sem o critério da pessoalidade da aplicação das penas violou, o legislador, princípio constitucional. Em outras palavras, a igualdade processual ficou em desequilíbrio, a presunção de inocência ficou em segundo plano e o principio das formas como regra analisada dentro de um contexto processual, visando a igualdade entre as partes, e interagindo com o demais princípios do processo ficou mais do que nunca tido como regra absoluta. As regras do jogo ficaram mais duras para o Réu. Amputando garantias constitucionais, o legislador negou o benefício da liberdade provisória e o da progressão do regime, tudo, na tentativa de frear a criminalidade. Mas pergunta-se: - A majoração das penas dentro do sistema carcerário do Brasil reeduca? Serviu de prevenção contra a criminalidade definir os crimes hediondos dentro do contexto social e jurídico do Brasil? Enfim, teve alguma utilidade retirar a progressão da pena para os crimes hediondos? Sem qualquer demagogia a única resposta plausível é "não" para todas as perguntas.

A introdução do crime de homicídio no rol dos crimes hediondos ocorreu num momento de clamor pelo assassinato da jovem artista de televisão Daniela Perez, filha da famosa novelista Gloria Perez, que revoltada com a morte de sua filha colheu mais de um milhão de assinaturas com a finalidade de provocar o projeto de lei que futuramente adjetivou o crime de homicídio de hediondo.

Não há como conciliar a proporcionalidade das penas e das circunstâncias processuais agravantes com o crime em si, mesmo que chamado de hediondo. É que a pena tem a finalidade básica de reeducar. O sentido de punir como retribuição da sociedade ao mal praticado pelo criminoso, no final do séc. XX, já perdeu completamente o sentido. Hoje, mais do que nunca, o homem chegou a conclusão que deve tratar-se com "humanidade", e este sentido clássico e iluminista representa uma objetividade maior das coisas voltadas para o bem estar da sociedade e individualmente para cada um de suas células. O crime é hediondo, mas a pena não. Até porque, quem se defende de um crime deve gozar das mínimas garantias processuais de defesa, entre elas a sua liberdade, possibilitando em liberdade, a coleta das provas necessárias a sua defesa. A Liberdade sempre deverá ser a regra.

Com efeito, a condenação no crime deverá permitir o regime da progressão da pena, para servir de estímulo ao condenado, até porque nenhuma pena será bárbara ou cruel.

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