A Constituição da República de 1988, no inciso XLIII, do art. 5o., determinou ao legislador infra-constitucional definir quais crimes seriam considerados hediondos. Assim como a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, e o terrorismo, os crime hediondos ficaram sem direito a fiança, a graça e anistia. Todos estão na mesma ordem de gravidade.
É bem verdade que até a CF de 1988, no direito penal brasileiro ainda não tinha sido empregado o termo crime "hediondo". E, em razão do princípio da reserva legal, deveria o legislador infra-constitucional definir quais seriam tais crimes. Nasceu assim, a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.
A Lei 8.930/94 deu nova redação a Lei8.072/1990 introduzindo o homicídio qualificado e o simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, como crime hediondo.
Mas até então, o que seria crime hediondo? - Bem, como o próprio nome diz, seria aquele que cria repulsa instantânea pela sociedade, que pela qualidade de requintes com que foi cometido ou contra determinado bem juridicamente tutelado, seria um exceção dentro da própria habitualidade dos demais crimes.
Não é todo homicídio consumado ou tentado que é hediondo, são apenas o qualificado e o simples praticado como atividade típica de grupo de extermínio, repita-se novamente.
O homicídio possui como núcleo o verbo "matar" e é chamado de crime de ação livre, porque qualquer meio poderá será utilizado, desde que atinja seu objetivo: - matar. Neste sentido, concebe-se inclusive que alguém possa utilizar-se de uma piada para matar pessoa obesa e cardíaca após a refeição, desde que o meio, diga-se novamente, tenha nexo de causalidade com a morte e tenha sido provocado de forma dolosa. O homicídio pode ser praticado por omissão ou comissão, físicos, químicos e até morais.
É o crime mais grave na órbita do direito, e o mais repudiado pela sociedade. O homicídio é um crime comum e pode ser praticado por qualquer pessoa, porque o sujeito ativo não carece de atribuições especiais.
O sujeito passivo, também, pode ser qualquer pessoa , ou seja, que tenha vida extra-uterina. Daí porque o legislador de 1940 separou o homicídio do aborto. Alguma dúvida poderia surgir quanto ao infanticídio, que é matar o próprio filho após o parto ou durante o parto sob o estado puerperal. Neste caso, encontramos a resposta no princípio da reserva legal, se o legislador assim não o disse, não há crime de homicídio e sim de infanticídio, portanto este último não é hediondo. Mas existem diferenças básicas.
Algumas palavras devem ser dirigidas a real necessidade de definir determinados tipos penais como crimes hediondos, pois direitos relevantes de ordem processual foram retirados, e o que é pior, aumentando as penas para determinados crimes até a metade (art. 9o., da Lei 9.072/90), sem o critério da pessoalidade da aplicação das penas violou, o legislador, princípio constitucional. Em outras palavras, a igualdade processual ficou em desequilíbrio, a presunção de inocência ficou em segundo plano e o principio das formas como regra analisada dentro de um contexto processual, visando a igualdade entre as partes, e interagindo com o demais princípios do processo ficou mais do que nunca tido como regra absoluta. As regras do jogo ficaram mais duras para o Réu. Amputando garantias constitucionais, o legislador negou o benefício da liberdade provisória e o da progressão do regime, tudo, na tentativa de frear a criminalidade. Mas pergunta-se: - A majoração das penas dentro do sistema carcerário do Brasil reeduca? Serviu de prevenção contra a criminalidade definir os crimes hediondos dentro do contexto social e jurídico do Brasil? Enfim, teve alguma utilidade retirar a progressão da pena para os crimes hediondos? Sem qualquer demagogia a única resposta plausível é "não" para todas as perguntas.
A introdução do crime de homicídio no rol dos crimes hediondos ocorreu num momento de clamor pelo assassinato da jovem artista de televisão Daniela Perez, filha da famosa novelista Gloria Perez, que revoltada com a morte de sua filha colheu mais de um milhão de assinaturas com a finalidade de provocar o projeto de lei que futuramente adjetivou o crime de homicídio de hediondo.
Não há como conciliar a proporcionalidade das penas e das circunstâncias processuais agravantes com o crime em si, mesmo que chamado de hediondo. É que a pena tem a finalidade básica de reeducar. O sentido de punir como retribuição da sociedade ao mal praticado pelo criminoso, no final do séc. XX, já perdeu completamente o sentido. Hoje, mais do que nunca, o homem chegou a conclusão que deve tratar-se com "humanidade", e este sentido clássico e iluminista representa uma objetividade maior das coisas voltadas para o bem estar da sociedade e individualmente para cada um de suas células. O crime é hediondo, mas a pena não. Até porque, quem se defende de um crime deve gozar das mínimas garantias processuais de defesa, entre elas a sua liberdade, possibilitando em liberdade, a coleta das provas necessárias a sua defesa. A Liberdade sempre deverá ser a regra.
Com efeito, a condenação no crime deverá permitir o regime da progressão da pena, para servir de estímulo ao condenado, até porque nenhuma pena será bárbara ou cruel.