𝐀𝐫𝐭𝐢𝐠𝐨 𝐂𝐢𝐯𝐢𝐥

01.

Obrigações naturais

Relação jurídica pessoa e coisa.

02.

Servidões Prediais

Parte 1

03.

Servidões Prediais

Parte 2

Servidões Prediais

Parte 1

1.1 - Pressuposições Básicas

A grande preocupação do direito moderno é manter a harmonia da sociedade. A manutenção desta harmonia envolve desde a troca de valores até a disputa de interesses jurídicos. Neste contexto, o objeto maior do direito nada mais é do que dar a cada um o que é seu.

O estudo da proteção ao bom uso da propriedade imóvel, mais do que nunca alcançou nos tempos modernos destaque na ciência jurídica. Doutrinadores modernos e contemporâneos em monografias de grande profundidade procuraram explicar das mais variadas formas o direito real de servidão, alguns lograram êxito.

O direito real de servidão predial se fortaleceu ao longo dos últimos 200 anos. Os fatores que ensejaram o aumento do interesse neste direito, bem como em mudanças basicamente decorreram do aumento da população das cidades e conseqüentemente da quantidade de habitações principalmente em prédios verticais. A ciência jurídica procurando interagir com a dinâmica das necessidades surgidas neste curto espaço de tempo criou inúmeras teorias para legitimara servidão, como base, todavia sempre o Direito Romano, seu berço por excelência.

A conseqüência imediata em decorrência de construções verticais e até mesmo horizontais nas cidades, pelo fracionamento das terras em áreas urbanas, e até mesmo nas áreas rurais, ocasionou sem muita raridade em sérios prejuízos ao direito de uso na propriedade, tanto pelo encravamento de prédios, quanto pela redução gravíssima de suas utilidades. Limitando o uso de vizinhos, muitas vezes até de não vizinhos.

Sem dúvida alguma, e como não seria por menos esperar uma vez que no direito não existe uma verdade absoluta, daí porque é ciência, o tema servidão predial é ponto de divergência doutrinária acirrada no que se refere a relação jurídica entre coisa e coisa e entre pessoa e pessoa. Tentaremos explicar as duas, filiando-nos na corrente dominante, sem perder os escopo deste trabalho, que versa sobre servidões prediais.

1.2 - Propósito

O propósito central deste trabalho é realizar uma análise do tema servidões prediais, sem adentrar todavia com maior profundidade em assuntos que não tenham interesse correlato ou direto.

A apresentação será feita colocando sempre o rigorismo da técnica jurídica quanto ao conceito, portanto dentro de uma linguagem própria do direito, e com o sentido jurídico correto da interpretação da palavra.

2 - A servidão

Chama atenção Washington de Barros Monteiro, [1]ao dizer que a servidão pode ser predial ou pessoal. As servidões pessoais são o usufruto, uso e habitação, também tratadas pelo legislador como direitos reais sobre coisas alheias, enquanto as servidões prediais resultam de servidões entre os senhores de prédios distintos. Ensina ainda o citado mestre, ser a servidão o ônus imposto pelo prédio dominante ao prédio serviente. Entendemos todavia que a distinção feita pelo ilustre mestre não merece guarida dentro do ordenamento lógico do direito, porque constitui falso argumento para justificar a relação jurídica entre coisas. O Prof. Orlando Gomes, dando maior ênfase ao assunto, de forma clara defende a existência de relação jurídica entre coisas, e para ele, a servidão nada mais é do que a prova desta existência.[2]

A relação jurídica que se dá no usufruto, uso e habitação decorre de limitação nos poderes inerentes ao domínio em favor do outro sujeito, ou seja, se dá dentro de uma relação jurídica entre sujeitos, sobre os poderes inerentes ao objeto. Da mesma forma, a relação jurídica que se dá na servidão predial, diz respeito ao exercício pleno da propriedade e sua respectiva limitação entre os proprietários do prédio serviente e dominante, respectivamente. Logo, as relações apresentadas no uso, usufruto, habitação e servidão pessoal são relações entre sujeitos, elevadas pela vontade do legislador à direito real.

Servidão nada mais é do que o ônus imposto a um sujeito limitando-o no exercício de um direito sobre determinado objeto em favor de outros sujeito.

[1]Monteiro, Washigton de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 31a. Edição, 3o. Volume, 1994, pág.286;

[2]Gomes, Orlando, in Direitos Reais, Ed. Forense, 12a. Edição,1996, pág. 281..

2.1- Servidão Predial. Conceito

artindo-se do princípio de que a servidão é o ônus imposto a um sujeito limitando-o no exercício de um poder, como p. ex. o de uso, sobre determinado objeto, em favor de outro sujeito, decorrente portanto de uma relação jurídica entre pessoas, poder-se-ia definir a servidão predial como o ônus imposto ao dono do prédio serviente limitando-o no exercício dos poderes inerentes ao domínio, em favor do proprietário do prédio dominante. [1]Silvio Rodrigues, transcreve a definição de servidão por Lafayette "como direito real constituído em favor de um prédio ( o dominante), sobre outro prédio ( o serviente), pertencente a dono diverso". Ora, tal definição peca pela redundância e pela ausência de lógica na permissibilidade entre a relação jurídica entre coisas. Se a servidão ocorre na limitação do exercício dos poderes inerentes ao domínio é lógico que esta limitação ocorrerá entre sujeitos diferentes.

[1] Rodrigues, Silvio, in Direito Civil, Volume V, 15a. edição, Ed. Saraiva, 1986, pág. 263;

2.2 - Finalidade

Explicitado o conceito de servidão facilmente se depreende que a finalidade da servidão é permitir ao dono do prédio dominante que possa dentro das limitações impostas, também nesta relação, utilizar-se de seu bem de forma satisfatória. A servidão reduz a potencialidade dos poderes inerentes ao domínio do dono do prédio serviente, para que o dono do prédio dominante possa usufruir de seus poderes inerentes do domínio. Entendemos que as obrigações são recíprocas, porque cabe o dono do prédio serviente uma obrigação negativa de não molestar o acesso ao uso do proprietário do prédio dominante, enquanto também coíbe o abuso do exercício do direito de uso pelo dono do prédio dominante. A servidão tem que ser civilizada. O mestre Orlando Gomes, impõe como condição fundamental para a existência da servidão: - o aumento da utilidade do prédio dominante[1]

A finalidade da servidão é igualar dentro das desigualdades existentes entre proprietários o uso e gozo da propriedade. Permitindo o uso satisfatório do bem pelos dois proprietários dos prédios.

[1]Gomes, Orlando, in Direitos Reais, Ed. Forense, 12a. Edição,1996, pág. 282;

2.3.- Elementos Básicos da Ideia de Servidão:

a) A servidão é uma relação jurídica entre os proprietários do prédio ou dos prédios entre si ?

Aponta o Prof. Silvio Rodrigues[1], como sendo uma imprecisão dizer que existe relação jurídica entre prédios, porque em rigor só existe relação jurídica entre pessoas. Diz ainda o citado mestre, que as obrigações derivadas deste direito real são propter rem, ou seja, decorre das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa e outro sujeito, que poderá ser pessoa física jurídica ou simplesmente jurídica.

O assunto é polêmico. Hans Kelsen [2] preleciona a existência entre relação jurídica tão somente entre sujeitos jurídicos, impondo direitos e obrigações recíprocas. É uma relação entre indivíduos na qual é imposto uma determinada conduta. Kelsen ensina a existência de sujeito de direitos e sujeito de deveres.

A coisa não pode ser sujeito jurídico, porque não tem personalidade jurídica.

No estudo do Direito Romano não existe de forma clara uma classificação pormenorizada do assunto. o comando da norma é voltada para uma obrigação passiva ou ativa do homem. O Ministro e Prof. José Carlos Moreira Alves [3]é bem elucidativo em suas lições de Direito Romano ao afirmar que a "norma jurídica se dirige, em geral, a duas partes, atribuindo a uma a faculdade de exigir, em geral da outra determinado comportamento. A relação se estabelece entre elas, vinculando-as, denomina-se relação jurídica; quem tem a faculdade de exigir o comportamento é o titular do direito subjetivo; quem está sujeito a observá-lo é o responsável pelo dever jurídico. Portanto, a relação jurídica estabelece um elo entre dois elementos: de um lado, o direito subjetivo; de outro, o dever jurídico. Daí, o princípio: a todo direito subjetivo correspondente a um deve jurídico." Sem dúvida alguma, estes ensinamentos sintetizam o sentido correto da relação jurídica.

Como disse o assunto é polêmico. Dentro da concepção clássica existe relação jurídica entre o titular e a coisa. Assim dizia Mourlon: " Le droit réel est faculté acoordée à une persone de s'atribuer, à l'exclusion de toute autre, l'utilité totale ou partielle d'une chose".[4] Na mesma linha de raciocínio estava Demolonbe[5].

Contra a teoria clássica, insurgiu-se Planiol[6] homenageando e fortalecendo a teoria de H. Michas[7], ao afirmar que seria inconcebível a existência de uma relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa, pois que, por definição mesmo, todo direito é uma relação entre duas pessoas. De modo que o direito real, como todo direito, tem necessariamente um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto. O defeito do conceito clássico de direito real é o de suprimir de sua definição o sujeito passivo. Sendo o direito passivo de todos os direitos, as pessoas contra as quais se pode exigir uma prestação.

Entendemos que o assunto se encerra basicamente em dois pontos fundamentais, que afastam a pseudo existência de relação jurídica entre prédios na servidão:

- O primeiro deles diz respeito a obrigação propter rem que encontra-se presente na servidão seguindo o imóvel na propriedade de quem quer que esteja. Este ônus está gravado na propriedade para ser imposto contra o proprietário em favor do outro sujeito jurídico, que poderá ser uma pessoa física ou puramente jurídica. A obrigação propter rem existe não porque exista uma relação tão somente entre o sujeito e coisa, e sim no dever de prestar a um terceiro em razão dos poderes exercidos sobre a coisa. O detentor do direito é o sujeito para o qual deve ser prestado o dever. O credor dos impostos que estão gravados com esta obrigação é o estado, e não a própria coisa, porque não é sujeito de direito. A prestação de uma obrigação se dá tão somente para sujeitos jurídicos, ou seja: - com personalidade jurídica. Se excluído o credor da prestação não haverá a obrigação propter rem, logo a relação jurídica inexiste.

- Em segundo lugar, o direito como ciência tem como estudo a especificação e classificação. Neste sentido os conceitos sobrevivem em razão da divisão pormenorizada do objeto jurídico estudado. Como p. ex.: - o direito real sobrevive porque o legislador assim o diz, porque é oponível contra todos, e por gozar do direito de seqüela. Estas particularidades como elementos essenciais, tidas como requisitos para a existência do conceito de direito real são indissolúveis, se qualquer requisito for retirado ou alterado, de imediato haverá o comprometimento da conceito jurídico. Ora, o sal como substância química é formado por dois elementos químicos, o Sódio e o Cloro, unidos formando uma terceira substância, o Sal. Mas se for retirado o cloro ou o sódio, existira o sal ? Claro que não. Da mesma forma está a relação jurídica. Não é que um prédio domine pela servidão o uso do outro. Tanto é verdade que só existe servidão com o dono de prédios diferentes, porque o exercício do direito servidão pelo uso de passagem, de ventilação etc. é peculiar entre pessoas. É simples, existe servidão entre prédios sem a presença de homens. Dois prédios tem necessidades jurídicas, são capazes de gerar entre si direitos e obrigações? Data venia, a inovação da relação jurídica entre coisas, como que o uso pelo homem sendo uma mera circunstância não é argumentação lógica. Seria como permitir que o direito como ciência voltada para disciplinar as relações humanas começasse a promover o ordenamento de interesse oriundos da vontade entre seres inanimados. Seria o caos.

Não existe relação jurídica entre coisas, porque coisas não podem ser sujeito de direitos e obrigações, somente o homem.

b) A servidão envolve obrigações negativas ou positivas ?

A servidão como já explicitado anteriormente impõe na obrigação ao dono do prédio serviente em suportar e não opor-se a que o dono do prédio dominante possa exercitar seu direito. Assim ensina o Prof. Silvio Rodrigues[8]. De fato em relação ao exercício deste direito pelo dono do prédio serviente implica uma obrigação passiva.

De fato em primeiro momento consiste numa obrigação negativa do dono do prédio serviente, tanto o é que é obrigado a permitir que pelo seu imóvel exista uma via de passagem dando acesso ao prédio dominante.

c) A servidão ocorre somente entre donos diversos, mas é possível instituir-se a serventia pelo proprietário de ambos os prédios

Os doutrinadores modernos tem justificado o sentido das palavras dentro da linguagem jurídica como que diferentes em determinados momentos do sentido usual do idioma. Partindo-se do princípio de que isso até seria possível, se o estudo da ciência não partisse de pressupostos e conceitos básicos inerentes a razão e ao discernimento humano, de fato existiria diferença do uso normal para o científico. Não abraçamos esta teoria, o que acreditamos é o sentido e o emprego correto das palavras. Criem-se novas palavras, mas não altere-se o sentido das existentes. Assim define Aurélio em seu dicionário a palavras serventia e servidão:

Verbete: serventia. [De servente -ia.] S. f. 1. Qualidade do que serve; utilidade, préstimo, proveito. 2. Uso, serviço, emprego, aplicação. 3. Servidão (1). 4. Serviço (14). 5. Serviço provisório ou feito em nome de outrem. 6. Trabalho do serventuário. 7. Trabalho do servente.

Verbete: servidão. [Do lat. servitudine.] S. f. 1. Condição de servo ou escravo; escravidão; serventia. 2. Sujeição, dependência. 3. Jur. Encargo imposto num prédio, em proveito de outro, de proprietário diferente. 4. Jur. Passagem, para uso do público, por um terreno que é propriedade particular. 5. Sociol. Relação de dependência entre uma camada social e outra, sobreposta (uma aristocracia), e que se prende à obrigação de prestar serviços e tributos.

É correto dizer-se que serventia é qualidade do sujeito que serve, e servidão é a condição em que se encontra. Plácido e Silva discorre no mesmo caminho fazendo menção, entretanto a distinção jurídica.

Sim, a servidão só é possível ocorrer entre donos de prédios diferentes. Até porque o dono de ambos os prédios goza de todos os poderes inerentes ao domínio, sem qualquer restrição. O que ocorre na prática é o proprietário dos dois prévios instituir o direito e passagem entre locatários de prédios distintos, mas não que isto lhe implique uma servidão, porque os dois prédios constituem bens inerentes ao seu patrimônio, também indivisivo. O direito que acode ao locatário nesta relação jurídica contratual é o de passagem, de forma que é uma obrigação pessoal, entre o locador-proprietário e o locatário. É usual dizer-se que existe uma serventia instituída, mas na verdade trata-se de obrigação contratual de direito de passagem. Se o locador vedar a entrada no imóvel, o locatário poderá utilizar-se da proteção possessória contra o locadora, jamais com uma ação confessória de servidão, porque está diz respeito a qualidade de proprietário.

Na doutrina nacional o que existe é a serventia instituída pelo dono de ambos os imóveis. Mas esta serventia passará a condição de servidão caso um destes imóveis passe a propriedade de outro. O que vem a enriquecer o que dissemos anteriormente, o berço do direito real é o pessoal. Veja que o locatário caso viesse a ser proprietário seria o detentor do direito real de servidão, o seu direito pessoal, derivado de um contrato ganharia dimensão de direito real.

[1]Rodrigues, Silvio, in Direito Civil, Volume V, 15a. edição, Ed. Saraiva, 1986, pág. 265;
[2]Kelsen, Hans, in Teoria Pura do Direito, Ed. Martins Fontes, 1a. edição, 1995, pág. 182;
[3]Alves, José Carlos Moreira, in Direito Romano, Ed. Forense, 5a. edição, Volume I, 1983. pág. 102;
[4]in répétitions Écrites sur le Premier Examen du Code Napoléon, 8a. ed., rev. por Demangeat, Paris, 1869, tomo I, n. 1.334;
[5]in Cours de Droit Civil Français. 4a. ed., Paris, 1869, vol II, $ 172, pág. 50;
[6]in Traité Élémentaire de Droit Civil, 7a. ed., Paris, 1915, tomo I, ns. 2.158 e segs.
[7]Le Droit Réel Consideré comme une Obligation passivement Universelle, Paris, 1990;
[8]Rodrigues, Silvio, in Direito Civil, Volume V, 15a. edição, Ed. Saraiva, 1986, pág. 265 e 266;

2.4 - Natureza jurídica das Servidões

Em princípio cabe dizer que só se extingue a servidão com o seu cancelamento no registro imobiliário, por acordo entre as partes ou por sentença judicial, tendo os seguintes motivos (arts. 709 e 710 do CCB): I - Quando o titular houver renunciado a servidão, II - Quando a servidão for de passagem, que tenha cessado pela abertura de estrada pública, acessível ao prédio dominante; III - Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão; IV Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; V- Pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso, VI - Pelo não uso, durante dez anos contínuos.

A servidão é um direito real sobre coisa alheia porque instituída pelo legislador. Tem o caráter acessório porque segue a coisa nas mãos de quem a possuir, bem como perpétuo porque irresgatável sem a anuência do proprietário do prédio dominante. E, finalmente é indivisível como determina o art. 707 do CCB, porque subsiste no caso de partilha entre os herdeiros do falecido dono do prédio serviente, devendo inclusive suportar estes herdeiros o referido ônus dentro da natureza da divisibilidade de seus quinhões. Nada impedindo que seja retirada a servidão no quinhão aonde não seja necessário, em razão da partilha feita. Este ônus ficará tão somente no quinhão do herdeiro que dentro da partilha tiver ficado com a área gravada do ônus.

A servidão é aparente e não é conferida a sujeitos que exercitem atos de mera tolerância. Está aparência não pode ser presumida, ela tem que de fato existir. Eventuais permissões para o uso da propriedade não podem ser deduzidos como condição básica da servidão.

Entendemos que a servidão dentro da existência, de efetiva aparência deve implicar numa necessidade eminente insubstituível. Quem tem acesso à rua por um caminho um pouco mais longo, não pode e não deve querer gozar de servidão pelo terreno do vizinho, em razão deste eventualmente permitir a passagem por dentro do imóvel. A necessidade é afastada porque substituível pelo caminho pertencente ao pretendente, mesmo que mais longo. Esta aparência tem que ter uma caráter de utilidade necessário.

2.5 - Classificação das Servidões

Basicamente existem vários tipos de classificação, entre elas: contínuas e descontínuas; aparentes e não aparentes; urbanas e rústicas; e, positivas e negativas.

A servidão contínua é aquela quando se exerce ou pode se exercer ininterruptamente, como é o caso do aqueduto, de energia elétrica ou de iluminação.

A servidão descontínua é aquela quando o seu exercício é intermitente, são aquelas exercidas pelo homem, de um fato atual pelo homem. A servidão de passagem é um exemplo, o homem não fica passando todo tempo, só em determinado períodos de tempo.

A servidão aparente são aquelas que existem em razão da existência de obras exteriores como o centro nuclear de sua essência, como uma estrada e o aqueduto. Existe uma obra que a torna aparente.

Servidão não-aparente é aquela que não revela suas obras exteriores, como a altius non tollendi, ou seja, a servidão de não construir acima de certa altura.

Servidão urbana é a voltada para as construções civis entre vizinhos, que se iniciam pelos telhados que vertem suas águas pluviais para os vizinhos até a obrigação de não impedir a entrada de luz ou ar para o dono do prédio dominante.

A servidão rústica ou rural, em tese seria aquela voltada para o exercício da propriedade no campo, como a tomada de água, aquedutos para a lavoura, da pastagem etc.

Positiva seria a servidão que confere ao senhor do prédio dominante o poder de praticar algum ato no prédio serviente como a servidão de trânsito, e negativa a que impõe ao dono do prédio serviente o dever de abster-se da prática de determinado ato de utilização, como a de não construir.

2.6 - Modos de Constituição

Como já mencionado anteriormente a servidão não se presume. E se constitui por ato entre vivos, depois de registrada no registro imobiliário, por ser direito real como dispõe o art. 676 do CCB e pela Lei n. 6.015, de 31.12.1973, art. 167, I, n. 6. Entretanto entendem alguns doutrinadores que a servidão por poder ser instituída pelo testamento, foge a regra do acima explicitado.

Basicamente são os seguintes, os modos de aquisição: a) ato jurídico; b) sentença judicial; c) usucapião; d) destinação do proprietário.

A aquisição por ato jurídico se dá por causa mortis, ou seja quando o proprietário do prédio dominante na condição de testador consitui uma servidão. O termo em razão da causa mortis é para efeito do cumprimento da vontade instituída em vida, que será concretizado após a morte. A causa, em verdade foi em vida, o efeito é que é causa mortis.

Como ato jurídico entre vivos é bilateral e poderá se dá também de forma gratuita ou onerosa em forma de contrato.

A aquisição da servidão por sentença judicial se dá quando objeto de uma ação confessória, em que o dono do prédio dominante encontra abrigo a tutela jurisdicional que instituiu a servidão porque presentes os seus requisitos de utilidade, aparência e extrema necessidade. Trata-se de uma sentença de declaratória condenatória, de cunho petitório, porque extreme na limitação do domínio.

O usucapião também é forma de aquisição da servidão, não entendemos todavia porque os mestres doutrinadores constumam trazer-lhe desta classificação de forma separada da sentença judicial porque o usucapião, também depende de sentença judicial para declarar-lhe.

Finalmente pode ser instituído a servidão por vontade do proprietário, que é aquela instituída pelo proprietário dos dois imóveis em forma de "serventia".

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